Ambush Marketing: (Wie) Können Unternehmen mit (Sport-)Großveranstaltungen wie der „EM 2016“ werben ohne offizieller Sponsor zu sein ?

Im Vorfeld von (Sport-)Großveranstaltungen stellt sich für Unternehmen und Gewerbetreibende immer wieder die Frage, wie sie rechtskonform rund um eine solche Veranstaltung werben dürfen ohne offizieller Sponsor zu sein. Der nachfolgende Beitrag gibt einen ersten Überblick über die Problematik und mögliche Werbefreiräume. Letztlich ist aber immer die konkrete fachanwaltliche Beurteilung einer Werbekampagne, eines Gewinnspiels usw. notwendig, die der nachfolgende Beitrag naturgemäß nie ersetzen kann.

I. Ambush Marketing und die Marken der UEFA zur aktuellen EM 2016

Bei dem Begriff Ambush Marketing handelt es sich nicht um einen juristischen Fachbegriff, vielmehr entstand er Ende der 80er Jahre in der US-amerikanischen Werbebranche. Synomym werden auch die Begriffe „Parasitenmarketing“, „parasitäres Marketing“ oder „Guerilla Marketing“ verwendet. Dies konkretisiert sich den gängigen Definitionen des Phänomens, wie zum Beispiel: „Ambush Marketing kann man umschreiben als jegliches, von einem (Groß-)Veranstalter nicht autorisiertes Verhalten einer Partei, mit dem bewusst eine Assoziation zu der Veranstaltung angestrebt wird, um davon ohne Leistung eines eigenen Beitrags zu der Veranstaltung zu profitieren“ (Heermann, GRUR 2006, 359,359). Ambush Marketing ist also bereits von der Wortbedeutung her meist negativ besetzt, wobei man sich fragen kann, warum eigentlich. Sicher ist, dass lange nicht jede Werbemaßnahme eines Nichtsponsors mit mehr oder weniger ausgeprägtem sprachlichem und/oder inhaltlichem Bezug zu einem (Sport)Großereignis per se gegen Rechtsnormen verstößt. Vielmehr kommt es immer auf die Analyse des Einzelfalls an. Hier ist dann wegen der immensen Streitwerte im Markenrecht bzw. im Gewerblichen Rechtsschutz generell aber wie angesprochen immer fachanwaltlicher Rat dringend zu empfehlen.

Regelstreitwerte sind zwar auch in Kennzeichenstreitsachen unvereinbar mit §§ 3 ZPO, 51 GKG. Aber Erfahrungswerte taugen als grober Orientierungspunkt. Danach kommen bei kennzeichenrechtlichen Unterlassungsklagen geringe Streitwerte von € 50.000 bis 75.000 für den Unterlassungsanspruch in der Regel nur bei Verletzung unbenutzter Marken oder geschäftlicher Bezeichnungen geringster wirtschaftlicher Bedeutung sowie bei anderen Kennzeichen nur bei ohne Unterbindung zu erwartendem geringstem Verletzungsumfang in der gesamten Zukunft in. Bei unterdurchschnittlich benutzten Marken und geschäftlichen Bezeichnungen sind Streitwerte um € 100. 000 bis € 150. 000 angemessen. Bei langjährig oder intensiv benutzten Kennzeichenrechten erscheint eine deutlich höhere Streitwertfestsetzung auf ab € 250. 000 auch schon bei anfänglich noch geringem Verletzungsumfang gerechtfertigt, während Streitwerte über € 500.000 bei Markenverletzungen nur bei massiverer Verletzungsgefahr hinsichtlich überdurchschnittlich wertvoller Rechte, insbesondere bekannter Kennzeichen festzusetzen sein dürften, die dann aber – im Einzelfall – auch über € 1 Mio. liegen können. Ob und inwieweit ein niedrigerer Teil-Streitwert gegenüber persönlich mitverklagten gesetzlichen Vertretern wie GmbH-Geschäftsführern angemessen ist, hängt von deren Rolle im Verletzungsgeschehen des Einzelfalls ab (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 142, Rn. 10).

Die Union des Associations Européennes de Football (UEFA) zum Beispiel hat für die EURO 2016 eine Reihe von Registermarken eintragen lassen, deren Verletzung Werbende tunlichst unterlassen sollten. Schon dies ist ohne fachanwaltlichen Rat für viele Unternehmen nicht möglich. Als Registermarken eingetragen sind für die UEFA zum Beispiel

-    die EU-Wortmarke "EURO 2016" Nr. 005486899 eingetragen in Klassen 16, 38, 41 für eine Vielzahl von Waren- und Dienstleistungen,

-    die EU-Wortmarke "EURO 2016" Nr. 008435687 eingetragen in Klassen 01, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 für eine Vielzahl von Waren- und Dienstleistungen,

-    die EU-Wort-/Bildmarke "UEFA EURO 2016 FRANCE" Nr. 011932101 eingetragen in Klassen 01, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 für eine Vielzahl von Waren- und Dienstleistungen und

-    die IR-Wortmarke UEFA EURO 2016 Nr. 1099152 eingetragen in Klassen 01, 03, 04, 09, 12, 16, 18, 25, 28, 29, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 43 für eine Vielzahl von Waren-/Dienstleistungen.

Zudem stellen sich je nach geplanter Werbekampagne auch persönlichkeitsrechtliche, urheberrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragestellungen, die werbende Unternehmen unbedingt vor dem Start ihrer Werbekampagne rechtlich einschätzen lassen sollten, um am Ende kein teures Erwachen zu riskieren.

(Sport-)verbände stehen regelmäßig auf dem Standpunkt, Veranstaltungen wie eine Fussball WM o.ä. seien kein Allgemeingut, sondern letztlich eine Privatveranstaltung der jeweiligen Verbände. Unternehmen, die nicht zum Kreis der Werbe-Exklusivpartner gehören und dennoch von einer Veranstaltung profitieren wollen berufen sich andererseits regelmäßig auf ihre verfassungsrechtlich garantierte Werbefreiheit. Die Wahrheit liegt meist in der sprichwörtlichen Mitte, die für Laien und selbst für spezialisierte Fachanwälte im Einzelfall schwierig juristisch zu beurteilen sein kann. Es wird der Praxis m.E. nicht gerecht, ein Ereignis von Weltrang, welches ganze Nationen begeistert als reine Privatveranstaltung der ausrichtenden Verbände darzustellen. Auf der anderen Seite entspricht es nicht nur dem allgemeinen Gerechtigkeitsempfinden, dass vor allem derjenige wirtschaftlich von einer Veranstaltung profitiert, der sie durch seine beträchtlichen Sponsoringleistungen überhaupt erst ermöglicht hat.

Die Erscheinungsformen des Ambush Marketing sind vielfältig und reichen von einer nicht genehmigten Nutzung geschützter Symbole oder Begriffe eines Rechteinhabers bzw. Veranstalters bis zu sehr kreativen und geschickt konstruierten Werbestrategien, die ohne jede Verwendung geschützter Rechte eine Verbindung zu der Veranstaltung herstellen.

II. Klassisches Ambush Marketing ist regelmäßig verboten

Als klassisches Ambush Marketing werden hier Maßnahmen verstanden, bei denen ein nicht autorisiertes Unternehmen durch die Verwendung von Symbolen und Bezeichnungen, die vom Veranstalter eines Ereignisses geschützt sind, der Öffentlichkeit vorspiegelt, es sei offizieller Unterstützer der Großveranstaltung. Hierin ist in aller Regel z.B. eine Verletzung von Marken- und/oder Urheberrechten zu sehen, gegen die sich der Rechteinhaber mit den klassischen rechtlichen Instrumenten (Einstweilige Verfügung, Unterlassung, Schadensersatz) recht unproblematisch wehren kann.

III. Subtiles Ambush Marketing ist oft zulässig

Interessanter für Nicht-Sponsoren ist daher naturgemäß das sog. subtile Ambush Marketing. Darunter können alle Maßnahmen eines Nichtsponsors subsumiert werden, mit dem er sich an ein Großereignis „anlehnt“. Hierbei ist es nicht zwangsläufig das Ziel des Ambushers, irrigerweise von der Öffentlichkeit als Sponsor der Veranstaltung wahrgenommen zu werden. Oft steht allein die Aufmerksamkeit der Veranstaltung im Vordergrund, die er ausnutzen will, um sich ohne hohe Sponsoringleistungen einer (Welt-)öffentlichkeit zu präsentieren. Insofern profitiert der Ambusher zum Beispiel von der hohen Medienpräsenz bei der Großveranstaltung, ohne selbst einen Beitrag dazu geleistet zu haben. Werbestrategisch und vor allem anwaltlich gut beratene Unternehmen begehen beim subtilen Ambush Marketing keine, jedenfalls keine eindeutigen, Rechtsverletzungen.
Ein Sportartikelhersteller stattete zum Beispiel anlässlich der Fussball WM 2006 den gesamten Fuhrpark eines Berliner Fahrradtaxi-Unternehmens mit seinem Unternehmenslogo aus. Da die Fahrzeuge sich auch in unmittelbarer Stadionnähe aufhalten durften, konnte so das Werbeverbot in der sog. Bannmeile umgangen werden. Zudem kooperierte der Sportartikelhersteller mit einer Fluggesellschaft und stattete das Flugpersonal einheitlich mit Kleidung aus, die den Schriftzug „Welcome to Football“ und das Logo des Sportartikelherstellers trug.

IV. Rechtlicher Rahmen

1. Markenrecht

Der BGH entschied schon kurz vor Beginn der FUSSBALL WM 2006 über deutsche WM-Marken und knüpfte damit an seine „EURO 2000“ -Rechtsprechung an.

a) „FUSSBALL WM 2006“ - Entscheidung

Hinsichtlich der Marke „FUSSBALL WM 2006“ (BGH, Beschl. v. 27.04.2006, Az.: I ZB 96/05 – FUSSBALL WM 2006) sprach er aus, dass diese für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu löschen sei. Es handele sich lediglich um eine sprachübliche Bezeichnung für die damit beschriebene Sportveranstaltung, der jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 II Nr. 1 MarkenG fehle, und nicht um einen Herkunftshinweis.

b) „WM 2006“ – Entscheidung

Die Gründe des Beschlusses zu der Marke „WM 2006“ (BGH, Beschl. v. 27.04.2006, Az.: I ZB 97/05 – WM 2006) sind weitgehend inhalts- und wortgleich, soweit diese nicht auf dem Umstand beruhen, dass der Abkürzung „WM 2006“ der Begriff „FUSSBALL“ vorangestellt ist. Zu dieser Marke entschied der BGH, nur für Waren und Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Fussball stünden, sei diese gemäß § 8 II Nr. 1 MarkenG zu löschen. Für sonstige Produkte könne sie durchaus unterscheidungskräftig sein. Zur weiteren Entscheidung wurde das Verfahren an das BPatG zurückverwiesen. Eine endgültige Entscheidung des BPatG hat es jedoch nicht gegeben. Die FIFA hat ein weiteres Mal geschickt juristisch taktiert und durch die Rücknahme der trotz der BGH-Entscheidungen noch umstrittenen Markenanmeldungen „FUSSBALL WM 2006“ und „WM 2006“ eine Entscheidung durch das BPatG verhindert.

c.) WM-Markenentscheidung des BGH aus 2009

In der WM-Markenentscheidung des BGH aus 2009 hat der BGH dann entschieden, dass das grundgesetzlich geschützte Recht der FIFA zur wirtschaftlichen Verwertung  der  von  ihr  organisierten Sportveranstaltungen keinen Schutz für jede wirtschaftliche Nutzung, die auf das Sportereignis Bezug nimmt, begründet (BGH, Urteil vom 12.11.2009, Az.: I ZR 183/07, BeckRS 2010, 11626 – WM-Marken, Rn. 60).

Nach der Entscheidung darf ein Verletzungsgericht eingetragenen Marken die Schutzfähigkeit zwar nicht komplett absprechen, es könne aber deren Schutzbereich selbstständig bestimmen. Da Begriffe wie „South Africa 2010“ sprachübliche Bezeichnungen für ein Sportereignis seien, habe die Vorinstanz den Marken der FIFA zu Recht einen engen Schutzbereich zugeordnet. Schon geringe Unterschiede etwa durch die Übersetzung ins Deutsche könnten daher möglicherweise eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr beseitigen. Hier kommt es auf den Einzelfall und die jeweilige tatrichterliche Beurteilung an. Nicht zuletzt wegen der hohen Streitwerte in derartigen Markenangelegenheiten ist es Unternehmen dringend anzuraten, sich vor der Werbung mit an geschützten Marken wie „EURO 2016“ usw. angelehnten Bezeichnungen fachanwaltlich beraten zu lassen, was nicht deutlich genug betont werden kann, da gerade kleinere Unternehmen oder Unternehmensverbände nicht selten erst fachanwaltlichen Rat einholen, wenn „das Kind bereits in den Brunnen gefallen“ ist. Veranstalter von (Sport-)Großereignissen gehen erfahrungsgemäß gegen assoziatives Marketing regelmäßig mit den im Einzelfall möglichen Mitteln vor. Die im Gewerblichen Rechtsschutz im Raum stehenden Unterlassungs- und Schadensersatzstreitwerte können dann schnell ruinös werden, so dass die Kosten für eine vorherige rechtliche Prüfung dann im Vergleich sehr gut investiertes Geld sind.
Wichtig ist allgemein, dass der BGH entschieden hat, dass der Bezeichnung einer Sportgroßveranstaltung grundsätzlich auch Werktitelschutz zukommen kann. Werktitel sind ebenfalls durch das Markengesetz geschützt. Wenn dies in einem konkreten Sachverhalt der Fall ist, also Werktitelschutz besteht, drohen Rechtsverletzern auch daraus ggf. sehr kostenintensive Abmahnungen und ggf. Unterlassungsklagen bzw. Schadensersatzforderungen. Die Voraussetzungen für den sog. Werktitelschutz unterscheiden sich von denen der Registermarken, wobei an dieser Stelle hierauf nicht vertiefter eingegangen werden kann, um den Rahmen dieses Beitrages nicht zu sprengen.

2. Wettbewerbsrecht und Sondergesetze

Wichtig ist zudem aus wettbewerbsrechtlicher Sicht, dass der Verkehr nicht dahingehend irregeführt wird, dass er den Werbenden für einen offiziellen Sponsor der Veranstaltung hält, wenn er dies nicht auch tatsächlich ist.

Sportveranstalter stützen Unterlassungsansprüche gegen Ambush Marketing mit unterschiedlichem Erfolg derzeit insbesondere auf folgende Tatbestände:

-    Herbeiführung einer Irreführung gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 4 UWG
-    Herbeiführung einer Verwechslung gem. § 3 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 OlympSchG
-    Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung gem. § 3 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 OlympSchG oder gem. § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG.

Das Olympia-Schutzgesetz ist nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 15.05.2014, Az.: I ZR 131/13) kein verfassungswidriges Einzelfallgesetz (aaO, Rn. 12).

Die  Verwendung  der  Aussagen "Olympische  Preise" und "Olympia-Rabatt" als solche  stellen nach dem Urteil des BGH  keine  unlautere  Ausnutzung  der  Wertschätzung  der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung dar (aaO, Rn. 25). Ein  nach  § 3 Abs. 2  Nr. 2 Fall 2 OlympSchG  verbotener  Imagetransfer  könnte nach Ansicht des BGH aber dennoch als  Ergebnis  der  Gesamtbeurteilung  der konkreten  Werbung bei  Angeboten  wie zum Beispiel "Olympia-Pflegeset" oder "Olympische Kontaktlinsen" in  Betracht  kommen (vgl. aaO, Rn. 35). Es kommt also sehr auf den Einzelfall an.

Die Rechtsprechung greift in entsprechenden Wettbewerbsprozessen bislang nicht auf rechtsdemoskopische Gutachten zurück. Zuletzt haben sich diejenigen Richter, die entsprechende Klagen als unbegründet abgewiesen habe, zunehmend an der Feststellung des BGH im „WM-Marken“-Urteil orientiert, der normal informierte Verbraucher unterscheide zwischen der Werbung eines Sponsors und der sonstigen werblichen Vermarktung der Fußball-Weltmeisterschaft. Ihm sei bekannt, dass der offizielle Ausstatter, Lieferant, Sponsor oder Werbepartner diesen Umstand deutlich herausstelle. Jedoch ist nicht auszuschließen, dass rechtsdemoskopische Gutachten zielführend eingesetzt werden können, obwohl

–    ein Tatrichter nach vorherrschender Auffassung allein aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung eine Irreführungsgefahr bejahen oder ablehnen kann,
–    die Frage der Verwechslungsgefahr nach vorherrschender Auffassung eine Rechtsfrage darstellt und
–    die Frage der Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung etwa einer Sportveranstaltung nicht durch repräsentative Meinungsforschungsgutachten beantwortet werden kann.

(vgl. Heermann, Ambush Marketing im Spannungsfeld von Rechtswissenschaft und Sportökonomie, in: Festschrift Köhler, Zum 70. Geburtstag, 1. Auflage 2014, S. 263).

3. Persönlichkeitsrecht, Urheberrecht u.a.

Zudem stellen sich wie erwähnt je nach geplanter Werbekampagne auch persönlichkeitsrechtliche und urheberrechtliche Fragestellungen, die werbende Unternehmen unbedingt vor dem Start ihrer Werbekampagne rechtlich einschätzen lassen sollten, um am Ende kein teures Erwachen zu riskieren.

Für die Beratung im konkreten Fall steht Ihnen Herr Fachanwalt Dr. Jaeschke gerne zur Verfügung.

Vertiefende Literatur von Fachanwalt Dr. Jaeschke zu dem Themenkreis:

Jaeschke, „Vom Sinn und Unsinn geistiger Eigentumsrechte an sprachüblichen Bezeichnungen für Großveranstaltungen – Markenrechtlicher Überprotektionismus versus wettbewerbsrechtliche Flexibilität“, in: Götting, Horst-Peter und Lunze, Anja (Hrsg.) „Überprotektion durch Geistiges Eigentum ? – Festschrift zum 10jahrigen Jubiläum des Studienganges „International Studies in Intellectual Property Law“ 1. Auflage, Baden-Baden, 2009, S. 89 - 104

Jaeschke, „Ambush Marketing - Zur rechtlichen Beurteilung des aktuellen Dauerphänomens im Sportsponsoring“, Jahrbuch Sponsoring 2008, 1. Auflage, Hamburg, S. 53 - 58

Jaeschke, „Markenschutz für Sportgroßveranstaltungen ? Zur Eintragungsfähigkeit von "Veranstaltungsdienstleistungsmarken" und "Veranstaltungswarenmarken", MarkenR – Zeitschrift für deutsches, europäisches und internationales Kennzeichenrecht, Heft 04/2008, S. 141 – 147

Jaeschke, „AMBUSH MARKETING - Schutzstrategien gegen assoziatives Marketing für Veranstalter von (Sport-)Großereignissen und Markenartikler“, 1. Auflage, 2008, Norderstedt, 116 Seiten

Jaeschke, „Ambush Marketing – Schutzstrategien für Veranstalter von (Sport-)Großereignissen und Markenartikler“, MarkenR – Zeitschrift für deutsches, europäisches und internationales Kennzeichenrecht, Heft 10/2007, S. 411 – 420

Rechtsanwalt

Dr. Lars Jaeschke, LL.M.

Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz

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